Komisja Europejska zwana jest często Strażniczką Traktatów (europejskich). Jedną z jej głównych prerogatyw jest więc czuwanie nad przestrzeganiem przez państwa członkowskie prawa unijnego. Jednak moje dotychczasowe doświadczenia z instytucją skargi do KE nie napawają optymizmem.

Pierwszą skargę do KE złożyłem w 2005 r. i dotyczyła ona niezgodności z prawem unijnym przepisów związanych z odliczeniem VAT w przypadku samochodów osobowych i paliwa. Zanim młyny Komisji rozstrzygnęły kwestię, WSA w Krakowie zdążył skierować sprawę do TSUE, a Trybunał wydać wyrok (sprawa Magoora). Udało się więc tę sprawę wyjaśnić bez ingerencji KE (za to z dużą dozą indolencji po jej stronie).

Niezrażeni tym (wtedy jeszcze jednostkowym) doświadczeniem, dwa lata temu przygotowaliśmy z zespołem MartiniTAX kolejną skargę do KE – tym razem dotyczącą błędnej praktyki w zakresie określania podstawy opodatkowania VAT w przypadku aportu z agio. Praktyka ta, której poziom absurdu powoduje wręcz ból fizyczny, zakłada, że podstawa opodatkowania VAT obejmuje tylko tę część „wynagrodzenia”, która dotyczy wartości nominalnej akcji lub udziałów otrzymywanych w zamian za aport. Zatem przykładowo, gdy wniesiemy nieruchomość o wartości 100 milionów aportem i 1 proc. zwiększy kapitał zakładowy, a 99 proc. kapitał zapasowy, podstawa opodatkowania VAT miałaby wynosić jedynie 1 milion, a nie 100 milionów.

Nie trzeba być geniuszem w zakresie VAT, żeby stwierdzić, że koncepcja ta do szczególnie mądrych nie należy, przy czym naruszenie prawa unijnego również jest ewidentne. Żeby potwierdzić istnienie takiej ogólnej praktyki niezgodnej z prawem unijnym przedstawiliśmy 24 wyroki sądowe i 76 interpretacji (czyli praktycznie wszystkie jakie istniały w tym zakresie).

Dostaliśmy jednak taką odpowiedź: „Jednocześnie nie można wykluczyć, że stosowanie tego przepisu w odniesieniu do wkładu rzeczowego mogłoby w niektórych indywidualnych przypadkach stanowić naruszenie prawa UE. Mimo że przedstawił Pan pewną liczbę krajowych wyroków i decyzji administracji podatkowej, nadal uważam, że nie ma wystarczających przesłanek pozwalających Komisji stwierdzić istnienie ogólnej praktyki administracyjnej, która naruszałaby prawo UE”.

Można odnieść wrażenie, że zamiast faktycznie stać na straży przestrzegania prawa unijnego KE wybiera te sprawy, które mają charakter polityczny, a przynajmniej są głośne. Niestety aport z agio z tego punktu widzenia nie jest szczególnie sexy… No cóż, nie łudzę się, że Komisja zmieni kiedyś swoje podejście.

Jerzy Martini Jerzy Martini  

Partner i doradca podatkowy w Kancelarii MartiniTAX.