Przetarg bez happy endu
„Takich kłopotów nie mieliśmy przez 20 lat działalności” – twierdzi Grzegorz Pałczyński, właściciel Primar IT. Tymczasem problemy, z którymi musiał się zmierzyć, wcale nie są wyjątkowe.
Grzegorz Pałczyński nie miał spokojnego roku. Sprawa zamówienia na sprzęt komputerowy dla Państwowego Instytutu Sztuki Filmowej, która miała zamknąć się w kilka dni, przerodziła się w wielomiesięczny spór. Konflikt wprawdzie zakończył się ugodą, jednak gdyby nie determinacja warszawskiego integratora, finał mógłby być dla niego znacznie mniej pomyślny. Spór ten pokazuje, w jak trudnej sytuacji stoi wykonawca w zderzeniu z zamawiającym w sektorze publicznym.
Sprawa zaczęła się w grudniu 2018 r., gdy Państwowy Instytut Sztuki Filmowej podpisał umowę z Primar IT (wówczas firma nosiła nazwę Primar Information Technology Grzegorz Pałczyński) na dostawę serwerów i sprzętu komputerowego wraz z gwarancją oraz serwisem. Wynagrodzenie wykonawcy określono na kwotę 252,6 tys. zł brutto. Kontrakt w ramach zamówienia publicznego zawarto 18 grudnia 2018 r. Czasu na realizację, jak to w zamówieniach publicznych pod sam koniec roku, nie było wiele. Integrator, zgodnie z umową, musiał uwinąć się z dostawą do 27 grudnia 2018 r.
Jak się jednak okazało, części umowy (o wartości 106 tys. zł), wykonawca nie mógł zrealizować w wyznaczonym terminie. Chodziło o dostawę dwóch serwerów Della, które nie dotarły na czas z powodu opóźnień w produkcji, ze względu na brak jednego z komponentów.
Primar IT uprzedził PISF o problemie bez zwłoki, bo 19 grudnia 2018 r., a następnie przedstawił stosowne pismo od producenta, wyjaśniające przyczynę problemu. Zapewnił PISF, że podejmując się realizacji zamówienia spółka dokonała zamówienia na sprzęt zgodnie z terminem wymaganym przez dostawców i producenta – zostało złożone 4 grudnia 2018 r. (zaraz po ogłoszeniu przez PISF informacji z otwarcia ofert), po czym spółka uzyskała akceptację producenta i wstępny termin realizacji umowy na 18–20 grudnia 2018 r. Niestety, producent poinformował Primar IT o opóźnieniu tuż po zawarciu przez integratora umowy z PISF. Tym samym, jak przekonywał Grzegorz Pałczyński, jego firma nie ponosi winy za niezrealizowanie części zamówienia.
Przedsiębiorca zaproponował PISF uregulowanie należności za już dostarczony sprzęt, a rozliczenie serwerów Della na początku 2019 r., gdy staną się one dostępne. Zaoferował także, że na własny koszt: dostarczy w terminie umowy urządzenia zastępcze (serwery Della o zbliżonej konfiguracji) do czasu realizacji przesuniętej dostawy, oraz doda przedłużoną gwarancję i dyski o większej pojemności jako bonus wynagradzający niechcianą i niespodziewaną przez obie strony sytuację.
Nie ma sprzętu, zrywamy umowę
PISF, mimo wyjaśnień i propozycji ze strony integratora, zdecydował się na odstąpienie od niezrealizowanej do 27 grudnia 2018 r. części umowy, wskazując jako przyczynę niedostarczenie w terminie wspomnianych dwóch serwerów. Podstawą do takiego kroku były zapisy w kontrakcie, które wzmacniały pozycję zamawiającego. Jeden z nich głosił, że „w przypadku niewykonania przez wykonawcę zobowiązania – realizacji przedmiotu umowy do dnia 27 grudnia 2018 r., zamawiający może bez wyznaczania terminu dodatkowego od umowy odstąpić”. W kolejnym ustępie umowy zapisano zaś, że „odstąpienie od umowy zwalnia zamawiającego z zapłaty wynagrodzenia i poniesionych przez wykonawcę nakładów na wykonanie przedmiotu umowy”.
Kara także za dobrą robotę
Odstępując od części umowy, PISF naliczył wykonawcy 50,5 tys. zł kary, czyli 20 proc. całkowitego wynagrodzenia. Primar IT stał na stanowisku, że sankcja jest nieuzasadniona, ponieważ do opóźnienia w dostawie doszło nie z jego winy. Integrator stanowczo nie zgadzał się ponadto z wysokością kary. A to dlatego, że oznaczała, iż nie dostanie zapłaty za część już dostarczonego sprzętu i będzie stratny na blisko 30 tys. zł. W związku z tym w styczniu 2019 r. integrator zwrócił się do PISF z prośbą o zmniejszenie kary umownej do kwoty 20 proc. niezrealizowanej części umowy, czyli 21,2 tys. zł. Argumentował przy tym, że pozostała część kontraktu, to jest ta, od której PISF nie odstąpił, została zrealizowana i przyjęta bez zastrzeżeń, a faktura za wykonane prace została zaakceptowana. Tym samym, co według integratora było oczywiste, należy mu się zapłata za dostawy zrealizowane w terminie.
Przedsiębiorca powołał się na art. 484 par. 2 Kodeksu cywilnego, który pozwala na miarkowanie kary umownej, gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane oraz gdy kara jest rażąco wygórowana. Grzegorz Pałczyński podkreślał, że PISF naliczył karę także od wartości umowy w wykonanej części, mimo że – jak zaznacza – zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu opóźnień. Szef Primar IT utrzymuje przy tym, że wspomniane serwery Della nie były instytutowi niezbędne na koniec 2018 r. i mógł, nie ponosząc żadnej straty w swojej działalności, poczekać na ich dostarczenie.
– Nic nie stało na przeszkodzie, by przedłużyć termin dostawy o jeden lub dwa tygodnie. W takiej sytuacji naliczenie kary umownej od całości zamówienia, także tej zrealizowanej w terminie, kłóci się z podstawowymi zasadami współżycia społecznego i zasadami obrotu gospodarczego w normalnym kraju – utrzymuje Grzegorz Pałczyński.
PISF nie komentuje porozumienia
„Ugody zawierane przez Polski Instytut Sztuki Filmowej są zgodne z art. 54a ustawy o finansach publicznych. Instytut nie komentuje przebiegu postępowań za pośrednictwem mediów. PISF jako jednostka sektora finansów publicznych nie może samowolnie odstępować od naliczonych kar umownych, zawartych w umowie. W związku z tym rozpoczęcie podjęcia rozmów ugodowych musiało zostać poprzedzone dogłębną analizą prawną, a samo zawarcie ugody sądowej wymagało zasięgnięcia opinii podmiotów zewnętrznych.” – poinformowała Monika Piętas-Kurek, kierownik działu upowszechniania kultury filmowej i promocji PISF.
Zwraca również uwagę, że budzi wątpliwości możliwość naliczenia jakiejkolwiek kary umownej. Stosowny zapis w kontrakcie brzmi: „wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w wysokości 20 proc. ceny, o której mowa w par. 4 ust. 1 umowy, z tytułu odstąpienia przez wykonawcę oraz z tytułu odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność”. Przywołany tutaj par. 4 mówi natomiast: „wykonawca jest odpowiedzialny względem zamawiającego za wszystkie wady fizyczne sprzętu”, czyli nie określa ceny, od której liczona byłaby kara.
– W tym stanie rzeczy stoję na stanowisku, że zamawiający nie jest uprawniony do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej. Dodać należy, że treść umowy została przygotowana przez zamawiającego i narzucona wykonawcy, także ewentualne jej błędy winny obciążać wyłącznie tę stronę, która umowę zredagowała – mówił w kwietniu 2019 r. Bartłomiej Bandosz, adwokat, pełnomocnik prezesa Primar IT. Podkreślił wówczas, że instytut nie odpowiedział na propozycje polubownego rozwiązania problemu spowodowanego opóźnieniem.
PISF pod koniec lutego 2019 r., czyli dwa miesiące po nałożeniu kary umownej, informował Primar IT, że zwrócił się o interpretację do stosownych organów w sprawie możliwości odstąpienia od części kary. Uzasadniał, że musi stosować się do przepisów ustawy o finansach publicznych. Żeby ruszyć sprawę z miejsca, w połowie maja ub.r. pełnomocnik spółki skierował do warszawskiego sądu wniosek o wezwanie do próby ugodowej.
Trudne rozmowy
Pełnomocnik właściciela Primar IT tłumaczy, że z uwagi na obowiązującą go tajemnicę, nie może ujawniać szczegółów dotyczących prowadzonych negocjacji ugodowych. Z jego informacji wynika, że kością niezgody okazały się odsetki od opóźnienia zapłaty części wynagrodzenia, której instytut nie wypłacił w terminie z uwagi na naliczenie kary umownej od całej wartości umowy.
Ostatecznie Grzegorz Pałczyński machnął ręką na odsetki, nie chcąc wchodzić w spór sądowy z PISF. Zdecydował się na polubowne zakończenie, mimo że w jego ocenie zamawiający nie miał prawa naliczać kar. Ostatecznie ugoda została zawarta przed sądem w połowie listopada ub.r. W ramach porozumienia PISF odstąpił od kar w wysokości 20 proc. wartości umowy, poprzestając na ich naliczeniu od wartości zamówienia niezrealizowanego, tj. w kwocie ponad 20 tys. zł. Częściowe odstąpienie od umowy z Primar IT pozostało w mocy. Czyli integrator ostatecznie stracił w tym przypadku możliwość sprzedaży instytutowi feralnych dwóch serwerów za ponad 100 tys. zł.
– Instytucja państwowa jest chroniona przepisami PZP i występuje z pozycji bardzo uprzywilejowanej. Urzędnikowi wolno się pomylić, w tym popełnić błędy w umowie, a nam, czyli podatnikom i firmom, nie można popełnić żadnego błędu bezkarnie – komentuje szef Primar IT.
Grzegorz Pałczyński twierdzi również, że instytut do końca próbował przeforsować w ugodzie zapisy, które w jego ocenie budziły obawę, iż zamawiający może co najmniej opóźnić wypłatę zatrzymanej części wynagrodzenia, więc niemal do ostatniej chwili finał sporu pozostawał niepewny i zarówno integrator, jak i pełnomocnik, musieli być niemal do ostatniej chwili zaangażowani w spór.
Nowe prawo ochroni zamawiających?
W 2021 r. wejdzie w życie nowe prawo zamówień publicznych, które – przynajmniej według ustawodawcy – powinno ulżyć przedsiębiorcom, czyli wykonawcom projektów. Przepisy zakładają opracowanie katalogu klauzul abuzywnych (zabronionych) w umowach o zamówienie publiczne, co ma chronić firmy przed dyktatem zamawiających. Zapowiedziano także opracowanie dobrych praktyk i wzorów dokumentów. W Urzędzie Zamówień Publicznych ma niebawem ruszyć infolinia dla przedsiębiorców.
Urzędy uparte z powodu przepisów
Bartłomiej Wachta, wspólnik z kancelarii Maruta Wachta, zauważa, że praktyka placówek publicznych jest taka, by narzucając treść umowy, jak najwięcej odpowiedzialności przenieść na wykonawcę. Nawet jeżeli nie jest to racjonalne. Sprawy nie ułatwiają według niego przepisy o dyscyplinie finansów publicznych, które prowadzą do tego, że jeżeli kara została przewidziana w umowie, to jej niedochodzenie oznacza naruszenie dyscypliny i osobistą odpowiedzialność tego, kto podjął decyzję o nienaliczaniu lub ograniczeniu wysokości kary. Rozmówca CRN Polska zaznacza przy tym, że możliwości zmian umowy o zamówienie publiczne są bardzo ograniczone, więc trudno jest rozwiązywać problemy związane z ich realizacją.
– Spory, które w sektorze prywatnym mogłyby być rozwiązane prostym aneksem, w sektorze publicznym niestety często kończą się procesami i nie jest to wyłącznie wina „nieelastycznego stanowiska zamawiającego”, ale także dość restrykcyjnych przepisów wyłączających swobodną możliwość zmian umów o zamówienia publiczne – zaznacza adwokat.
Dodaje, że w sektorze publicznym ograniczone są też możliwości zawierania ugód, ponieważ nie mogą one prowadzić do obejścia przepisów PZP, czyli de facto do zawarcia nowej umowy lub zmiany jej zakresu z pominięciem PZP.
– W sektorze prywatnym spór może zakończyć się ugodą polegającą na tym, że w zamian za ograniczenie kar umownych wykonawca zobowiązuje się do realizacji dodatkowych świadczeń. W sektorze publicznym jest to bardzo trudne lub niemożliwe – wyjaśnia Bartłomiej Wachta.
Nie ma kary bez winy
W ocenie Joanny Stecyk, radcy prawnego w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy, przy naliczeniu kary umownej nie ma znaczenia, jaką szkodę poniósł wykonawca (a na jej brak wskazywał integrator w sporze z PISF).
– W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody – wyjaśnia ekspert, wskazując na art. 484 par. 1 Kodeksu cywilnego.
Dodaje jednak, że kluczowe jest tutaj stwierdzenie winy wykonawcy.
– W przypadku braku winy wykonawcy kara umowna nie powinna zostać nałożona – uważa Joanna Stecyk.
Jak zauważa, instytucje publiczne, związane dyscypliną finansów publicznych, mają trudności w podejmowaniu rozmów ugodowych z wykonawcami, mimo że przepisy dopuszczają jej zawarcie.
– Podmioty publiczne mają możliwość zawierania ugód w sprawie spornych należności cywilnoprawnych na podstawie art. 54 a ustawy o finansach publicznych. Co więcej, te podmioty coraz chętniej stosują taką praktykę – przyznaje Joanna Stecyk.
Bartosz Majda, adwokat, partner zarządzający w kancelarii adwokackiej Majda Strzyżewska, oceniając kwestię odstąpienia od części umowy w opisanym sporze, ocenia, że zamawiający miał ku temu podstawę, mimo że integrator, składając ofertę i podpisując umowę, działał w dobrej wierze, bo nie miał informacji od dostawcy sprzętu o możliwym opóźnieniu.
– Wykonawcę mógłby moim zdaniem usprawiedliwić wpływ nieprzewidywalnych i niezależnych od niego sił trzecich. Przykładowo, gdyby zatonął statek wiozący podzespoły do serwerów i dlatego nie dotarły one na czas do wykonawcy. Informacja od producenta, że niezbędne urządzenia nie dojadą w terminie, w mojej ocenie nie wyłącza odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie – uważa adwokat.
Jego zdaniem w opisanej sprawie w razie ewentualnego postępowania sądowego pozycja zamawiającego byłaby słabsza niż wykonawcy. Wynika to jego zdaniem z wadliwie skonstruowanego postanowienia dotyczącego kary umownej w kontrakcie zawartym między PISF a Primar IT, na co zwracał uwagę sam integrator. Bartosz Majda przypuszcza, że to właśnie świadomość tego błędu sprawiła, że zamawiający zdecydował się na zawarcie ugody.
Ad vocem…
Grzegorz Pałczyński, właściciel Primar IT
Kwota zwrócona Primarowi, a więc prawie 30 tys. zł, powinna była zostać zapłacona w połowie stycznia 2019 r., ale z powodu niezastosowania się PISF do przepisu o miarkowaniu kar umownych oraz błędnej interpretacji przepisów prawa, a także opieszałości i niezrozumiałej inercji w działaniu została zwrócona dopiero w listopadzie 2019 r. Wprawdzie zgodnie z podpisaną ugodą, ale bez należnych naszym zdaniem odsetek karnych za opóźnienie. Tak więc PISF oddał niesłusznie przetrzymywaną płatność dopiero po 10 miesiącach.
Bartłomiej Bandosz, pełnomocnik właściciela Primar IT
W naszej ocenie PISF nie był uprawniony do naliczania żadnych kar umownych. Mój mocodawca poniósł negatywne skutki wadliwego postępowania PISF – nie otrzymał w terminie zapłaty, ponieważ PISF wadliwie naliczył karę umowną, następnie zaś, mimo że kara ta została częściowo zwrócona w związku z zawartą ugodą, to odsetki z tytułu wielomiesięcznej zwłoki nie zostały przez PISF wypłacone, a koszt tego poniósł przedsiębiorca.
Bartosz Majda, adwokat, partner zarządzający w kancelarii adwokackiej Majda Strzyżewska
W sprawach o zamówienia publiczne, gdy zamawiający częściowo odstępują od umowy, wskazując na winę wykonawcy, zwykle naliczają karę od całej wartości zamówienia. To typowa praktyka, która wynika ze standardowego formułowania umów o zamówienia publiczne. Najczęściej nie przewidują one opcji odstąpienia od części umowy i nie określają wysokości kar w takim przypadku. Z naszej praktyki wynika, że zazwyczaj zamawiający nie byli skłonni do ugody w sprawie kary. W razie częściowego odstąpienia od umowy i realizacji reszty kontraktu wypłacali wynagrodzenie wykonawcy, potrącając całą kwotę kary. Wówczas wykonawca z reguły pozywał zamawiającego. Sądy często w takim sporze podzielały argumenty wykonawców i postanawiały o miarkowaniu kary, tzn. naliczeniu jej w wysokości proporcjonalnej do wartości niezrealizowanej części umowy. Wykonawca będący w sporze z zamawiającym w podobnej sprawie ma więc podstawy, by liczyć na korzystne orzeczenie.
Bartłomiej Wachta, wspólnik kancelarii Maruta Wachta
Zamawiający – podmioty publiczne – często podejmują decyzje, które nie są korzystne z punktu widzenia dobra projektu, ale zapewniają względne bezpieczeństwo formalne osób odpowiedzialnych za dane działania. Dla takiego podmiotu pozornie bezpieczniejszą drogą jest proste naliczenie kary wynikającej z tekstu umowy. Łatwiej jest potrącić karę z wynagrodzenia i pozwolić wykonawcy na dochodzenie roszczeń w sądzie, którego rozstrzygnięcie i tak nastąpi za kilka lat. Zmianę w podejściu zamawiających miał zainicjować artykuł 54a ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z nową normą zamawiający może zawrzeć ugodę, m.in. gdy jest w stanie dokonać pisemnej oceny, że ugoda będzie korzystniejsza niż spór. W praktyce to wykonawca powinien przygotować dokumenty dotyczące sporu tak, by zamawiający nabrał uzasadnionych wątpliwości co do zasadności swojego stanowiska. Powinien więc sporządzić i doręczyć zamawiającemu opinie prawne lub techniczne i co więcej, zainicjować spór – to przesłanka warunkująca rozpoczęcie rozmów o ugodzie – co jest równoznaczne z wytoczeniem powództwa lub przynajmniej złożeniem w sądzie zawezwania do próby ugodowej. Zwykłe wezwanie do zapłaty nie wystarczy.
Joanna Stecyk, radca prawny w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy
W ostatnich latach widać tendencję do uznawania przez sądy kary umownej przekraczającej 20–30 proc. wynagrodzenia należnego dłużnikowi za rażąco wygórowaną. Ponadto, mimo że art. 483 par. 1 Kodeksu cywilnego wskazuje, że kara umowna należna jest niezależnie od poniesionej szkody, to już przy miarkowaniu kary sądy biorą również pod uwagę rozmiar szkody (lub jej brak). Ostatnie wyroki pozwalają wyciągnąć wniosek, że na korzyść wykonawcy przy miarkowaniu kar przemawia fakt wykonania zobowiązania w znacznej części lub wręcz w całości, ale z opóźnieniem oraz możliwość faktycznego korzystania przez zamawiającego z przedmiotu umowy.
Kalendarium
18 grudnia 2018 r.
Zawarcie umowy między PISF i Primar IT na dostawę serwerów i sprzętu komputerowego.
19 grudnia 2018 r.
Primar IT informuje o opóźnieniu w dostawie dwóch serwerów nie ze swojej winy, a 20 grudnia 2018 r. uzyskuje pismo od producenta w tej sprawie.
27 grudnia 2018 r.
PISF odstępuje do części umowy, obejmującej dostawę dwóch serwerów. Primar IT proponuje sprzęt zastępczy, dodatkowe gwarancje na swój koszt i oferuje polubowne rozwiązanie problemu.
4 stycznia 2019 r.
Primar IT otrzymuje pismo z naliczeniem przez PISF kary umownej w wysokości 20 proc. całkowitego wynagrodzenia z tytułu umowy (50,5 tys. zł).
14 stycznia 2019 r.
Primar IT wnosi o zmniejszenie kary do 20 proc. niezrealizowanej części umowy (21,2 tys. zł).
26 lutego 2019 r.
PISF informuje Primar IT o wystąpieniu do stosownych organów o interpretację w sprawie możliwości zawarcia ugody.
8 maja 2019 r.
Pełnomocnik spółki składa w warszawskim sądzie zawezwanie do próby ugodowej.
14 listopada 2019 r.
Zawarcie ugody. PISF wypłaca (bez odsetek) zatrzymane na poczet kary umownej 29,3 tys. zł wynagrodzenia integratora za wykonaną część zamówienia, kara zostaje ustalona w wysokości 20 proc. niezrealizowanej części umowy (21,2 tys. zł).
Podobne artykuły
Przetargowy abordaż
Skala piractwa w Polsce powoli, ale systematycznie maleje – wynika z danych Business Software Alliance. Jednak w przypadku przetargów publicznych mamy do czynienia z tendencją przeciwną – alarmują producenci oprogramowania oraz integratorzy.
Dużo, ale nie bezbłędnie
Fundacja Wolnego i Otwartego Oprogramowania wzięła pod lupę 100 największych przetargów ogłoszonych między 1 lipca a 31 grudnia ub.r. Z analizy wynika, że najczęściej popełniane błędy to wskazywanie nazw produktów i producentów, błędny wybór postępowania i lekceważenie przeniesienia praw autorskich.
Sprawniejsze procedury przetargowe?
Szybszy zwrot wadium, możliwość wypłacania przez zamawiającego zaliczek przedsiębiorcom, aby mogli wywiązać się z umowy, zniesienie możliwości protestów i niższe progi unijne – to tylko niektóre z ostatnich zmian przepisów regulujących zamówienia publiczne. Najwięcej kontrowersji wśród oferentów budzi rozwiązanie kwestii protestów.