Wykorzystywanie wolnego oprogramowania przy tworzeniu systemów informatycznych w przypadku zamówień publicznych nie jest wcale sprawą tak oczywistą, jak mogłoby się wydawać. Po stronie korzyści należy umieścić to, że oferty wykonawców, którzy posługują się wspomnianym oprogramowaniem, są wielokrotnie tańsze niż konkurencyjne systemy projektowane bez jego używania. Z drugiej strony w zdecydowanej większości przypadków licencje typu Open Source Software/Free Software w istotny sposób ograniczają możliwości korzystania, jak również rozporządzania przez producentów prawami do programów stworzonych przez nich na bazie wolnego oprogramowania. Niemożliwe może okazać się np. przeniesienie majątkowych praw autorskich na zamawiającego. Ponadto wykonawca może udzielić zamawiającemu zezwolenia na korzystanie z produktu tylko na zasadach analogicznej licencji OSS/FS (tożsamej z licencją, na której rozpowszechniany jest wykorzystywany fragment kodu). Oznacza to, że nawet jeżeli zamawiający samodzielnie zmodyfikuje zamówione oprogramowanie, to i tak będzie mógł rozpowszechniać je jedynie na licencji OSS/FS. To skutkuje np. trudnościami z wypowiedzeniem takiej licencji, jej nieodpłatnością i niewyłącznością oraz koniecznością udostępniania kodu źródłowego.

 

Licencje OSS/FS: modyfikowanie składników oprogramowania

Jeśli nowy program powstał na bazie oprogramowania na licencji OS/FSS, to w szczególnych przypadkach, gdy przeróbki są istotne, nieszablonowe i oryginalne, modyfikacja taka może być uznana za tzw. opracowanie. Innymi słowy byłby to utwór zależny w rozumieniu art. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, czyli wprawdzie odrębny od pierwowzoru, lecz niesamoistny program komputerowy.

Generalnie licencje OSS/FS gwarantują licencjobiorcy uzyskanie wszystkich praw, które są wymagane przez polskie prawo autorskie w zakresie dokonywania modyfikacji programów komputerowych i wykorzystywania zmodyfikowanego programu.

 

Dotyczy to po pierwsze zgody podmiotu uprawnionego – z tytułu majątkowych praw autorskich – na dokonywanie jakichkolwiek zmian w programie. Po drugie zaś w przypadku, gdy zmiany te mają charakter twórczy i prowadzą do powstania utworu zależnego, np. w postaci nowej aplikacji czy systemu, informatyk (bądź firma IT uprawniona z tytułu majątkowych praw autorskich) uzyskuje zezwolenie twórcy pierwotnego programu komputerowego na korzystanie z własnych praw autorskich do nowego opracowania. Warto przy tym podkreślić, że ponieważ z przyczyn technicznych dokonywanie jakiejkolwiek zmiany oprogramowania zawsze wiąże się z koniecznością jego zwielokrotnienia, choćby tylko tymczasowego (np. w pamięci operacyjnej), konieczne jest uzyskanie stosownych uprawnień także i na tym polu eksploatacji. Licencje OSS/FS zapewniają twórcy komfort również pod tym względem.

Uzyskanie takich uprawnień wiąże się jednak niekiedy z dodatkowymi ograniczeniami. Najistotniejszym z nich jest tzw. klauzula copyleft, która zobowiązuje licencjobiorcę do udostępniania zmodyfikowanego programu wyłącznie na tej samej licencji, na której rozpowszechniany jest utwór pierwotny (program wyjściowy). W praktyce oznacza to zatem, że wykonawca oferujący system, którego składniki stanowią twórczość zależną w stosunku do wolnego oprogramowania, nie jest władny przenieść na zamawiającego majątkowych praw autorskich do takiego składnika systemu lub też udzielić mu licencji innej aniżeli analogiczna licencja OSS/FS. W ten sposób kształtują uprawnienia licencjobiorców klasyczne licencje OSS/FS, np. GNU GPL lub GNU LGPL. Odmienne, zdecydowanie mniej restrykcyjne postanowienia obejmują licencje typu BSD, gdyż nie zawierają one klauzuli copyleft.

Natomiast w przypadku dokonania zmian programu niemających cech twórczych będziemy mieli do czynienia cały czas z tym samym programem, a zatem licencjobiorca nie nabędzie praw autorskich do takiej przeróbki i zakres jego uprawnień będzie w dalszym ciągu kształtowany wyłącznie przez treść licencji.

 

Integracja OSS/FS z innym oprogramowaniem

Oprócz wskazanego powyżej wykorzystywania składników oprogramowania rozpowszechnianego na licencjach typu OSS/FS w systemach informatycznych, w wersji zmodyfikowanej możemy mieć również do czynienia z wykorzystaniem go poprzez połączenie z innym softwarem, np. komercyjnym. Nowo powstały program najczęściej przejmuje całość lub istotne fragmenty pierwowzoru, samemu nosząc znamiona twórczości. Będzie więc stanowił w kategoriach prawa autorskiego tzw. opracowanie (utwór zależny). Jeżeli natomiast dodane fragmenty nie będą twórcze i jednocześnie będą miały marginalne znaczenie (tak ilościowe, jak i jakościowe, np. nie powstaną żadne nowe funkcjonalności), to nie dojdzie do stworzenia nowej kategorii utworu. Taki „rozwinięty” program należy traktować jako tożsamy z oryginałem.

 

Z technicznego punktu widzenia problem integrowania oprogramowania jest jednym z najważniejszych w odniesieniu do programów typu OSS/FS. Rygorystyczne postanowienia klauzuli copyleft nakazują bowiem udoskonalony program komputerowy traktować jako opracowanie, które może być udostępniane wyłącznie na tej samej licencji, na której rozpowszechniany jest utwór pierwotny.

 

Rekomendacje prezesa UZP

Tymczasem zdaniem prezesa Urzędu Zamówień Publicznych warunkiem konkurencyjności w przypadku projektów dotyczących systemów IT jest zapewnienie sobie przez zamawiających pełni uprawnień z tytułu majątkowych praw autorskich do oprogramowania wchodzącego w skład wdrażanego systemu informatycznego. Tak, aby jego ewentualnym rozwojem i/lub utrzymaniem mógł zajmować się także podmiot inny niż pierwotny wykonawca (rekomendacje prezesa UZP dotyczące udzielania zamówień publicznych na systemy informatyczne z 2009 r.).

A zatem dla osiągnięcia powyższych celów kluczowe jest uzyskanie przez zamawiającego prawa do modyfikacji oraz wykorzystywania modyfikacji (praw zależnych) programów komputerowych. Prawo to można uzyskać od wykonawcy zarówno w ramach procedury przeniesienia autorskich praw majątkowych, jak i uzyskania stosownej licencji. Jeżeli wykonawca posłuży się oprogramowaniem OSS/FS z klauzulą copyleft, to zamawiający będzie mógł wyłącznie liczyć na taką samą licencję jak ta, na podstawie której wykonawca uzyskał prawo do zmodyfikowania oprogramowania stanowiącego podstawę do stworzenia systemu IT na potrzeby zamawiającego. Trzeba sobie z tego zdawać sprawę i każdorazowo przeanalizować oferty wykonawców pod tym właśnie kątem.

 

 

Dr Piotr Wasilewski jest adwokatem, a Bartosz Jussak aplikantem radcowskim w Kancelarii Prawnej Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.